医药或饮食业中的商标中经常会出现商标包含产品原料名称的情况。如果商标仅直接表示商品的原料，例如将“绿茶”商标注册在“茶饮料”商品上或将“DHA”商标注册在“DHA藻油膳食补充剂”商品上，显然会因为缺乏显著性而被驳回；更为常见的情况是商标并非仅由原料名称构成，商标整体具有非常明显性，但依然可能涉及《商标法》第十条第一款第（七）项的欺骗性问题。那么这类商标应当如何克服或避免因含有原料名称导致的欺骗性驳回并获得注册呢？

  《商标法》第十条第一款第（七）项规定了“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”商标不得注册。《商标审查审理指南》明确将“容易使公众对商品的主要的组成原材料产生误认”列为欺骗性的情形之一，同时规定了“申请注册的标识、文字等所指示的含义或物品与申请注册的商品无行业关联性的除外”。另外，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》中也规定：“公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。”因此，克服因原料名称导致的欺骗性驳回的核心就是证明公众不会产生误认，可以大致分为以下两种情况：一是对于商标中的原料名称与指定商品具有紧密关联性的情况。说明指定商品中确实含有该原料，因此不会产生误认。二是对于商标中的原料名称与指定商品不具有紧密关联性的情况。说明相关公众基于日常生活经验和通常认知正常情况下不会误认为指定商品中含有该原料，因此不会产生误认。

  如果商品中确实含有商标中体现的原料，相关公众在看到商标时只是正确地认识到了商品中的原料，自然不属于产生了“误认”。因此在面对此类驳回时，申请的人能通过举证证明商品所使用的原料或所含的成分来克服驳回。例如在“肾源春冰糖”商标驳回复审案中，诉争商标的指定商品是“药酒”等，申请人提交了检测报告等证据证明其使用申请商标的产品配方中包括冰糖、蜂蜜成分，因此最高人民法院认定该商标不构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。但此类通过举证克服欺骗性驳回的案例并不多见，可见这类案件的证明难度是比较大的。

  另一种证明难度更小的方式是在重新申请该商标时缩小商品范围，将其限缩到含有该原料的商品上。既然指定商品已经明确地限定到了含有该原料的商品上，那么商标中体现该原料自然不会产生误认（这样的限制可能也更符合商标的实际使用场景）。实践中通过这一种方式克服驳回的案例多于上一种方式。

  例如：“life’s DHA”商标（第13538218号）指定商品为第5类“医用食物营养添加剂（含有二十二碳六烯酸）；营养补充剂（含有二十二碳六烯酸）”等，全部商品都带有成分的限定（DHA就是二十二碳六烯酸）。北京知识产权法院和北京高院均认定该商标指定使用在含有二十二碳六烯酸成分的商品上，是对指定使用商品原料的客观事实表示，不会导致相关公众对商品原料或成分产生误认。

  “OLIMP HMB XPLODE”商标（第62990612号）指定商品为第5类“蛋白质补充剂（含氨基酸亮氨酸的）;蛋白质膳食补充剂（含氨基酸亮氨酸的）；营养补充剂（含氨基酸亮氨酸的）”，全部商品都带有成分的限定（“HMB”是氨基酸亮氨酸的英文缩写）。国家知识产权局驳回复审认定申请人已将申请商标指定商品限定为“含氨基酸亮氨酸”，若申请人将“HMB”文字作为申请商标的一部分指定使用在复审商品上尚不至于引起相关公众对商品原料或成分的误认。

  “慕钙”商标（第38002311号）指定商品为第5类“含钙的兽医用生物制剂；含钙的兽医用酶”等商品。国家知识产权局驳回复审认定，申请商标整体指定使用在指定商品上正常情况下不会造成相关公众对指定使用商品的原料、成分等特点产生误认，商标未构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。

  “乐乐茶”商标（第51571232号）原指定商品为“水果制茶味软饮料；茶味非酒精饮料；无酒精果汁饮料；植物饮料；果昔”等。国家知识产权局驳回复审认定：申请商标使用在“茶味非酒精饮料、水果制茶味软饮料”这两项商品上不可能会引起相关公众对商品的原料等特点产生误认；但申请商标使用在这两项商品以外的商品上易引起相关公众对商品的原料等特点产生误认。因此该商标经复审后在这两项商品上予以初步审定，其余商品上予以驳回。

  判断商标有没有欺骗性，需要仔细考虑相关公众的普遍认知水平。即使指定商品不一定含有商标中所包含的原料，如果相关公众根据日常生活经验或者通常认知不会产生误认的，也不属于具有欺骗性的情形。

  例如：“香草湖”商标（第24264555号）指定商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）；利口酒”等。北京知识产权法院认定，“香草湖”应作为标识整体进行判断，不宜仅以“香草”直接表示了商品原料或成分，从而认定诉争商标“香草湖”具有欺骗性，商标指定使用在“酒精饮料（啤酒除外）；利口酒”等商品上，不会导致相关公众误认上述商品包含香草的成分。北京高院二审也维持原判，该商标最终获得了注册。

  “小米”商标（第25789474号）指定商品为第32类“水（饮料）；矿泉水配料；制啤酒用蛇麻子汁”。北京高院认定，社会公众基于生活常识，通常不会因诉争商标中含有“小米”一词而认为上述“水（饮料）”等商品含有“小米”成分，故诉争商标使用在上述商品上不具有欺骗性。

  但由于“相关公众的日常生活经验或者通常认知”的理解具有一定的主观性，此类商标有没有欺骗性的问题在个案中可能会存在争议。从企业新商标命名的角度来看，应当尽可能的避免此类商标；但如果是企业主标或重点商标在拓展的新类别上注册，仍应尽量争取注册。例如第25153872号“沁州黄”商标，指定商品为第33类“果酒（含酒精）；白酒；米酒”等，国知局驳回复审认定“沁州黄”为小米的品种名称，作为商标使用在指定商品上，易使消费的人对商品的原料成分等特点产生误认，因此商标予以驳回。但北京知识产权法院认为，购买“酒”或饮用“酒”的花了钱的人于酒类产品的原料具有较高的认知能力，正常情况下不会误认为白酒等商品中含有“小米”或“沁州黄小米”原料，因此撤销了驳回复审决定。但该案上诉到二审法院后，北京高院指出，小米也可当作酿酒的原材料，将“沁州黄”指定使用在“果酒（含酒精）；白酒；米酒”等商品上易使公众对商品的原料、成分等产生误认，因此又撤销了一审判决。本案与上述“小米”案对比来看，能够准确的看出“水”不会以小米为原料是显而易见的，但“酒”是否可能以小米为原料存在不同认知，所以此类商标有没有可注册性无法一概而论、必须结合个案情况来具体判断。

  综上，对于医药或饮食业的商标，若遇到因商标含有原料名称而导致的欺骗性驳回，应当以证明公众不会产生误认为核心进行应对。无论原料名称与指定商品有没有关联性，只要合理应对、积极争取，都可能会争取到商标注册。